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Finanzamt

"Es ist mit Händen zu greifen, 
dass die Steuerpolitik nicht konzeptionell gedacht ist."

Paul Kirchhoff

24 -Stunden-Notfalltelefon bei Durchsuchungen und Verhaftungen: 0173 2153152

Drittanzeige/Fremdanzeige

§ 371 Abs. 4 AO regelt die Wirkung eine Anzeige durch eine andere Person zugunsten eines „Dritten“. Der mutmaßliche Steuerhinterzieher muss demnach nicht selbst handeln, um in den Genuss des Strafverfolgungshindernisses zu kommen.

Im Ergebnis erklärt das Gesetz damit den Verzicht auf eine Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen Dritten, dem mutmaßliche Steuerhinterzieher.
Dreh- und Angelpunkt des § 371 Abs. 4 AO ist die Anzeige im Sinn des § 153 AO. Denn nur wenn die Anzeige nach § 153 AO rechtzeitig und ordnungsgemäß abgegeben wird, greift § 371 Abs. 4 AO ein.

Ehegatten

Ehegatten haben im Fall der Zusammenveranlagung nach § 25 Abs. 3 S. 2 EStG zwar eine gemeinsame Steuererklärung abzugeben, eine Berichtigungspflicht für den zusammenveranlagten Ehegatten besteht allerdings nicht.

Steuerberater

Stellt der Steuerberater nachträglich Steuerhinterziehungen seines Mandanten fest oder werden ihm solche von dem Mandanten offenbart, ist der Berater mit Blick auf den Grundsatz der Mandantentreue gehalten, nach außen sein Wissen für sich zu behalten. Er kann hier nur versuchen, seinen Mandanten von der Zweckmäßigkeit einer Selbstanzeige zu überzeugen. Ferner hat der Steuerberater die Berufspflicht, seinen Mandanten darauf hinzuweisen, dass dieser ggf. eine Nacherklärungspflicht habe und dass bei Nichtbeachtung dies zu einer Strafbarkeit führen kann. Kommt der Mandant dieser nicht nach, so ist der Berater nicht verpflichtet, zu handeln. Denn der Steuerberater hilft den Mandanten nur bei seiner steuerlichen Pflicht, die steuerliche Pflicht wird aber nicht zu seiner.
Eine Pflicht zur Abgabe einer Fremdanzeige nach § 371 Abs. 4 AO besteht nicht. Das bedeutet allerdings auch, dass der Steuerberater eine Nacherklärung einer fehlerhaften Erklärung seines Mandanten anzeigen kann. In den Genuss des Strafverfolgungshindernisses kann der Mandant allerdings dann nicht kommen.

Geschäftsführer

Dem Geschäftsführer einer GmbH trifft ab seiner Bestellung nach § 34 Abs. 1 S. 1 AO eine Berichtigungspflicht. Diese Berichtigungspflicht trifft nicht nur den Geschäftsführer, der für die GmbH die unrichtige Erklärung abgegeben hat, sondern auch einen erst später bestellten Geschäftsführer, wenn dieser nachträglich die Unrichtigkeit der Erklärung erkennt. Bei nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen, die keinen Geschäftsführer haben, trifft die Berechtigungspflicht jedes Mitglied oder jeden Gesellschafter.

Hinweis für Geschäftsführer

Eine Fremdanzeige ist auch noch möglich, wenn eine Selbstanzeige ausgeschlossen ist. So kann ein Geschäftsführer, der zu seinen Gunsten keine Selbstanzeige mehr abgeben kann, da eine Betriebsprüfung oder ein Steuerfahndungsverfahren im Raum steht, noch in den Genuss der Rechtsfolge der Fremdanzeige gelangen, wenn die Gesellschaft einen weiteren Geschäftsführer bestellt und dieser unmittelbar die Erklärung nach § 153 AO abgibt. Eine Bestellung eines anderen Geschäftsführers zum Zweck der Abgabe einer Fremdanzeige ist nicht unwirksam. Es liegt kein Verstoß gegen § 42 AO vor, denn dieser ist nur anzuwenden, wenn der Missbrauch des Steuerpflichtigen unmittelbar zu einer Steuerersparnis bei ihm geführt hat. Die Bestellung eines anderen Geschäftsführers dient allein dem Zweck, in den Genuss des Strafverfolgungshindernisses zu gelangen. Eine Steuerersparnis tritt nicht ein, denn möglicherweise besteht eine Nachzahlungspflicht. Die Anzeigepflicht des § 153 AO ist für den Bestellten auch nicht ausgeschlossen. § 153 AO setzt voraus, dass der Anzeigepflichtige die unrichtige oder unvollständige Erklärung nachträglich erkennt. Wie er zu der Erkenntnis gelangt, ist nicht geregelt. Grundsätzlich ist ein Geschäftsführer verpflichtet, unrichtige Steuererklärungen, die vor seiner Bestellung abgegeben wurden, für die GmbH nach § 153 Abs.1 AO zu berichtigen, wenn er die Unrichtigkeit erkennt. Das gilt auch für eine vorsätzlich unrichtige Erklärung, denn für eine solche anfängliche Kenntnis kommt es auf den Berichtigungspflichtigen an. Eine unzulässige Gestaltungsmöglichkeit liegt nicht vor.

Erkennen des Mangels der ursprünglichen Erklärung

Die Anzeigepflicht nach § 153 Abs. 1 S. 1 AO setzt voraus, dass eine zur Anzeige berechtigte Person den Mangel der Erklärung nachträglich erkennt. Erkennen setzt voraus, dass der Steuerpflichtige, bzw. eine zur Anzeige berechtigte Person, positives Wissen um die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Erklärung haben muss – also tatsächlich erkannt hat. Wurde fahrlässig die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit einer Erklärung verkannt, besteht auch die Anzeigepflicht nach § 153 AO.

Arten der ursprünglichen unrichtigen Erklärungen und deren Folgen für die Fremdanzeige

Bei einer vorsätzlichen unrichtigen Erklärung kann, von einem nachträglichen Erkennen nicht gesprochen werden. Demnach besteht bei einer vorsätzlich unrichtig abgegebenen Steuererklärung keine Berichtigungspflicht nach § 153 AO mehr. Hat der Steuerschuldner leichtfertig oder fahrlässig falsche Angaben gemacht, beging er eine leichtfertige Steuerverkürzung i.S. d. § 378 AO als Vortat, so verpflichtet § 153 Abs. 1 AO trotzdem zur Anzeige dieser Ordnungswidrigkeit. Obwohl der Tatbestand der leichtfertigen Steuerverkürzung erfüllt ist, besteht die Berichtigungspflicht, denn die Unrichtigkeit kann noch erkannt werden. Das ist dann mit der Steuerfestsetzung und dem Zugang des Steuerbescheides an den Steuerpflichtigen der Fall. Die Berichtigung ist dem Steuerpflichtigen auch zumutbar. Sein Recht auf Selbstschutz durch Verschweigen der Steuerordnungswidrigkeit nach § 378 AO hat zurückzutreten, wenn durch erneut gesetzeswidriges Verhalten in die Rechtsordnung eingegriffen wird. In diesem Fall ist die Anzeige nach § 153 AO gleichzeitig als Selbstanzeige nach § 378 Abs. 3 AO zu werten, wenn alle Erfordernisse des § 378 AO erfüllt sind. Wird die Anzeige bewusst und pflichtwidrig unterlassen, beginnt eine neue Wertung seines Verhaltens. Sein Unterlassen überwiegt nun und eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO liegt vor.

Ausschluss der Fremdanzeige

Die Anzeigepflicht nach § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO endet mit Ablauf der Festsetzungsfrist für die Steuer, auf die sich die Erklärung bezieht, denn nach Ablauf der Festsetzungspflicht hat die Anzeige keine steuerlichen Auswirkungen mehr.

Steuerverkürzung

Es muss zu einer Steuerverkürzung gekommen sein oder kommen können. Nach § 370 Abs. 4 AO liegt eine Steuerverkürzung demnach vor, wenn Steuern nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden. Die bereits eingetretene und die nur drohende Verkürzung sind im Rahmen des § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO gleichgestellt. Eine Steuerverkürzung liegt demnach nicht vor, wenn der Mangel der Erklärung nicht zu einer niedrigeren Steuerfestsetzung führen kann. Demnach besteht keine Berichtigungspflicht, wenn dem Finanzbeamten – unabhängig von der Steuererklärung – Irrtümer oder Fehler unterlaufen.

Wann muss die Fremdanzeige erfolgen

Eine Fremdanzeige muss unverzüglich – und damit ohne schuldhaftes Zögern i.S. v. § 121 Abs. 1 BGB erstattet werden – nachdem die Anzeigepflicht entstanden ist. Maßgebend für die Anzeigepflicht ist der Zeitpunkt, in dem der Anzeigepflichtige positiv erkennt – damit positive Kenntnis besitzt -, dass der Steuerpflichtige unvollständige oder unrichtige Erklärungen abgegeben hatte. Der positiven Kenntnis ist gleichgestellt, wenn sich dem Anzeigepflichtigen die Erkenntnis der Unrichtigkeit früherer Erklärungen aufdrängen musste. Bloße Zweifel genügen nicht und begründen wohl auch keine Aufklärungspflicht. Unverzüglich heißt aber nicht sofort. Sollte die Festsetzungsfrist bereits abgelaufen sein, besteht keine Anzeigepflicht mehr, da die Berichtigung bzw. Anzeige keine steuerlichen Auswirkungen mehr haben kann.

Wie muss die Fremdanzeige erfolgen

Adressat der Anzeige ist die Finanzbehörde, die tatsächlich zuständig ist, oder die der Anzeigende nach den gegebenen Umständen für zuständig halten kann.
Die Anzeige kann schriftlich oder mündlich erfolgen.
Eine Berichtigung oder Ergänzung, wie bei de Selbstanzeige ist nicht notwendig. Sinn und Zweck des § 371 Abs. 4 AO ist es, möglichst alle Steuerquellen zu erschließen. Um diesen Zweck zu erreichen, müssen mögliche Gegenmotivationen ausgeschlossen werden. Gerade in umfangreichen Sachverhalten ist dem Anzeigepflichtigen nicht aufzuerlegen eine Berichtigungserklärung abzugeben, zumal § 371 Abs. 4 AO eine unverzügliche Anzeigeerstattung verlangt. Einer Berichtigung bedarf es allerdings nicht, denn die Finanzbehörde kann selbstständig Ermittlungen durchführen.

Zahlung der hinterzogenen Steuern

Schließlich sind bereits verkürzte Steuern vom Dritten nachzuentrichten, wenn er zum eigenen Vorteil gehandelt hat. Das ist der Fall, wenn er nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise einen unmittelbaren Vorteil erlangt hat. Die Nachzahlung muss innerhalb der von den Finanzbehörden bestimmten angemessenen Frist gezahlt werden. Sie muss gegenüber jedem Tatbeteiligten gesondert erfolgen.

Strafrechtliche Folgen

Wird die gemäß § 153 AO i. V. m. § 371 Abs. 4 AO vorgesehene Anzeige rechtzeitig und ordnungsgemäß erstattet, so wird der Dritte nach § 374 Abs. 4 AO strafrechtlich nicht verfolgt. § 374 Abs. 4 AO stellt ein Strafverfolgungshindernis dar. Das Verfahrenshindernis des § 371 Abs. 4 AO unterscheidet sich dadurch vom Strafaufhebungsgrund, dass Straffreiheit zwar nicht eintritt, der Täter aber gleichwohl strafrechtlich nicht verfolgt werden kann (Wegfall der prozessualen Sanktionierung). Der Wegfall der prozessualen Sanktionierung bedeutet, dass die Verfolgung der Tat aus tatsächlichen Gründen – nicht aus rechtlichen Gründen - unzulässig ist. Mit anderen Worten, ein Verfahren darf nicht eingeleitet werden, ein bereits eingeleitetes Verfahren muss eingestellt werden.

Die Straffreiheit tritt allerdings nur ein, wenn dem Dritten oder seinem Vertreter bereits die Einleitung des Straf- oder Bußgeldverfahrens wegen der Tat bekannt gegeben worden ist, und er, falls er zum eigenen Vorteil gehandelt hat, die hinterzogenen Steuern nachentrichtet (§ 371 Abs. 4 S. 2 i. V. mit Abs. 3 AO).

Im Interesse des Steuerpflichtigen lässt das Gesetz die Sperrwirkung nicht erst eintreten, wenn der Amtsträger den Verdacht einer Steuerhinterziehung gewonnen, sondern erst, wenn er die Einleitung eines Verfahren dem Steuerpflichtigen förmlich bekannt gegeben hat. Die Bekanntgabe setzt eine Mitteilung mit Wissen und Wollen der Behörde voraus. Diese Mitteilung muss dem Täter oder seinem Vertreter zugehen. Darunter sind nicht nur die gesetzlichen Vertreter, sowie die Bevollmächtigten im Sinn des § 80 AO zu verstehen, sondern auch diejenigen, die rechtlich zur Entgegennahme von Mitteilungen für den Täter befugt sind.

Der Anzeigepflichtige, der nicht rechtzeitig Anzeige erstattet, macht sich der versuchten oder vollendeten Steuerhinterziehung durch Unterlassen schuldig. Eine Strafbefreiung kann er nur noch durch eine wirksame Selbstanzeige nach § 371 Abs. 1 AO erlangen.

Steuerrechtliche Folgen

Gibt der Steuerpflichtige eine Berichtigungserklärung ab, wird der ursprüngliche Steuerbescheid nach § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a AO geändert werden. Der Steuerpflichtige muss die aufgrund der Berichtigungserklärung nachträglich festgesetzten Steuern nachentrichten. Des Weiteren bleibt es bei der Haftung des Steuerhinterziehers gem. § 71 AO für die hinterzogenen Steuern sowie für die Hinterziehungszinsen nach § 235 AO.
Die Änderung der Steuerfestsetzung ist nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist (§ 169 Abs. 1 S. 1 AO). Die Festsetzungsfrist verlängert sich im Fall der Steuerhinterziehung auf zehn Jahre, im Fall der leichtfertigen Steuerhinterziehung auf fünf Jahre. Die Berichtigungserklärung nach § 153 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO stellt keine Anzeige i.S.v. § 170 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AO dar; sie bewirkt keine Anlaufhemmung der Festsetzungsfrist. Zeigt der Steuerpflichtige die Unrichtigkeit vor Ablauf der Festsetzungsfrist an, so gewährt § 171 Abs. 9 AO der Finanzverwaltung eine einjährige Mindestfrist für die Auswertung der Nacherklärung in Form einer Ablaufhemmung, d. h. die Festsetzungsfrist endet nicht vor Ablauf eines Jahres nach Eingang der Anzeige.
Die Berichtigungspflicht nach § 153 Abs. 1 AO stellt eine aus dem Steuerpflichtverhältnis resultierende Pflicht dar, deren Erfüllung die Finanzverwaltung gem. § 328 AO mit Zwangsmitteln durchsetzen kann. Allerdings sind gem. § 393 Abs. 1 S. 2 AO im Besteuerungsverfahren Zwangsmittel zur Durchsetzung von Mitwirkungshandlungen unzulässig, durch die der Steuerpflichtige gezwungen würde, sich selbst wegen einer von ihm begangenen Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit zu belasten. Ist der Finanzbehörde im Zeitpunkt der Androhung oder Festsetzung der Zwangsmittel bereits bekannt, dass unrichtige oder unvollständige Steuererklärungen vorliegen, die den Tatbestand der Steuerhinterziehung oder leichtfertigen Steuerverkürzung erfüllen, muss sie auf § 393 Abs. 1 S. 4 AO hinweisen. Da der Verspätungszuschlag an die Abgabe der ursprünglichen Steuererklärung anknüpft und nicht an die Berichtigungserklärung, wird ein Verspätungszuschlag gem. § 152 AO nicht festgesetzt. Ein Verspätungszuschlag wird nur festgesetzt, wenn der Steuerpflichtige keine Steuererklärungen abgegeben hat, da dies die Erklärungspflicht nach §§ 149 ff. AO berührt und nicht die Berichtigungspflicht nach § 153 Abs. 1 AO.

Ausführlich nachzulessen:
in: Forum Steuerrecht 2008, Nomos, 2009, 58-80, ISBN 978-3-8329-4852-8
Strafbefreiende Fremdanzeige nach § 371 Abs. 4 AO

Gegen Jugendkriminalität - Warnschussarrest ab 01.09.2012 möglich

24 -Stunden-Notfalltelefon bei Durchsuchungen und Verhaftungen:
0173 2153152

Jürgen Föcking, LL.M
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Strafrecht
Magister Legum Steuerrecht